随着经济的不断发展，广告越来越多地出现在人们日常生活中，与此同时，广告侵权现象也时有发生。不同类型的广告发布者，对广告的审查责任是否应有所区别？报刊杂志社对侵权广告是否应承担与出版者等同的审查责任？6月10日，北京市朝阳区法院召开研讨会，就嘉华苑公司案涉及到的一些法律问题展开讨论
相关背景
在原告北京嘉华苑科技发展有限责任公司（下称嘉华苑公司）诉一汽轿车销售有限公司（下称一汽销售公司）等侵犯其著作权一案中，嘉华苑公司享有《中华图片库》中所有图片的著作权。2003年1月3日，一汽销售公司与纵横时代广告公司签订《广告发布合同书》，约定一汽销售公司委托纵横时代广告公司在指定地区的媒体上发布明仕汽车商务版的平面媒体广告。纵横时代广告公司依据该委托在2003年1月6日出版的《京华时报》上代理发布了“明仕商务成功真朋友”汽车广告，该广告上使用了《中华图片库》中的图片。此后，一汽销售公司又委托案外其他广告公司在《京华时报》上发布了3次广告，其中1次的广告与上述广告相同，另2次广告则使用了《中华图片库》中的另一幅图片。
诉讼中，《京华时报》社和纵横时代广告公司均未就其核实广告内容、查验相关证明材料举证。
嘉华苑公司起诉要求一汽销售公司、纵横时代广告公司、《京华时报》社停止侵犯上述两幅摄影作品著作权的行为，在《京华时报》上刊登致歉声明以消除影响，并共同赔偿经济损失4万元。
嘉华苑公司曾就一汽销售公司使用涉案图片在《湖北日报》、《武汉晨报》、《北京晚报》刊登广告的行为分别向湖北省武汉市中级人民法院、湖北省高级人民法院、北京市第二中级人民法院提起诉讼，各院已经先后作出了判决。其中有的法院在判决中援引了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条和第二十五条。
一个广告最终被老百姓看到或者听到，往往先要有一个需要打广告的人（也可以是公司、企业等等需要推销自己商品者）通过广告代理设计、制作或者提供代理服务，把广告制作好以后，再通过广播、电视、报纸、书刊等媒介把广告发布出去。
在这个过程中，打广告的人在广告法中被称为广告主，广告代理被称为广告经营者，报刊、杂志、电视等刊登发布广告的媒介被称为广告发布者。
广告主、广告经营者、广告发布者之间是什么关系？
广告主、广告经营者、广告发布者三者之间到底是什么关系，这似乎是三者承担法律责任需要首先搞清的问题。
6月10日，在北京市朝阳区法院召开的研讨会上，曾经参加了广告法起草工作的中国社会科学院研究员梁慧星认为，广告主、广告经营者之间的关系比较复杂。如果广告经营者只是单纯发布广告，与广告主是委托合同关系，如果广告经营者既设计又制作广告，就与广告主形成了以加工承揽为基础，又有委托关系的合同关系。
中国社会科学院研究员李明德说：“广告主与广告制作者之间的关系是委托代理关系。广告本身就是一个作品，广告主委托制作者去制作广告，就是委托创作合同关系。”
不同类型广告发布者审查责任是否有所区别？
在广告发布过程中，不同类型的广告发布者，例如报刊、电视台等，对广告的审查责任是否应该有所区别？
对此，中国人民大学教授张新宝说：“原则上应当没有区别，媒体、电视台、报纸等的注意程度应当是一样的，应按广告法及其实施条例等法律、法规的规定履行审查义务。报刊、杂志社和出版社应当承担的审查责任应该是没有区别的。”
梁慧星和北京工商局广告处处长任保利对于张新宝的看法都表示赞同，他们进而认为，各种广告发布者的审查责任都应该是一样的，而且审查责任都仅限于形式审查。
那么在整个广告发布过程中，什么是广告发布者应该尽到的形式审查责任呢？在审判实践中，这是法官常常碰到的一个现实问题。
朝阳区法院法官林子英提出了她的问题：“形式审查应该达到一个什么程度？就作品本身而言，可能只能审查到是否含有反动、黄色等内容，而就营业执照的审查恐怕就没有什么意义了。按照司法解释的规定，形式审查还包括什么内容，到底是什么样的审查？”
梁慧星发表了他的看法：“形式审查恐怕就是对一些法律文件，比如营业执照、授权委托书、身份证等的审查；还比如报社、出版社等要求作者保证不侵权或者出具授权证明等，这些都仅限于形式上的判断，对明显的问题进行审查就可以了，不一定实际上是真的。因为诸如身份证、营业执照等的真假有时是普通人分辨不出来的。如果普通人明显能够看得出来是假身份证，广告发布者却没有发现，则是没有尽到审查义务。
李明德说，形式审查包括很多方面，可能就是询问一下广告经营者，只要问了就视为尽到了审查义务，回答是不是真实情况广告发布者不管。侵权责任由谁承担，三者之间是否构成共同侵权？
广告发生侵权后，责任到底由谁承担，广告主、广告经营者、广告发布者之间是否构成共同侵权？
梁慧星认为，如果广告作品是设计者、制作者提供的，广告设计者、制作者就应该和广告主承担共同侵权的责任。如果是广告主自行拿来的，则不由制作者承担责任。在认定是否共同侵权过程中，有没有意思联络是必须的。广告经营者、发布者如果明知侵犯了他人的权利还继续制作和发布该广告，才应承担侵权责任。但由于经营者、广告发布者都是进行形式上的审查，除非侵权是显而易见的，否则就不构成共同侵权。
李明德则说：“广告这一作品的著作权到底归谁应当由合同约定。虽然通过发布广告，获利最多的可能是广告主，但如果双方约定了著作权属于制作者，那么当广告侵犯他人权利时，侵权责任就应有由制作者来承担。即著作权归谁所有，谁来负责。”梁慧星同时强调，不应把广告主、广告经营者、广告发布者这三者等同起来看，广告主是通过广告获利最多者，经营者、发布者则是通过劳务来获取收益，所以不应让他们承担共同侵权责任。广告主的免责事由是征得权利人的许可、有合法授权。广告设计制作者，则可以有委托合同、尽到了形式审查来抗辩。广告发布者也是一样，有委托合同、不知道侵权，且尽到了形式审查义务，就不能认定其侵权。
据北京市海淀区法院法官李东涛介绍，在实践中，发生了广告侵权现象后，原告一般选择告广告主或者是刊登广告的媒体，告广告经营者即广告公司的很少。原因在于当事人不知道怎么告广告公司甚至根本就找不到广告公司在哪里。他还告诉记者，一段时期以来，北京出现了不少“影子广告公司”，即干上一段时间就另起炉灶的广告公司，一旦产生侵权纠纷，常常难觅其踪迹。李东涛说：“如果找不到广告公司，法院就很难确定广告主与广告公司间的责任。因此，往往厂商要承担全部责任。”
来源：工人日报
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